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第四章 合同法律制度

第五節(jié) 合同的擔(dān)保

　　一、合同擔(dān)保的基本理論

　　擔(dān)保是指法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定的以保證合同履行、保障債權(quán)人利益實現(xiàn)的法律措施。擔(dān)保具有從屬性與補(bǔ)充性特征。

　　1.擔(dān)保方式

　　《擔(dān)保法》規(guī)定的擔(dān)保方式除了保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金以外，還有一種重要的擔(dān)保方式就是反擔(dān)保。

　　反擔(dān)保方式可以是債務(wù)人提供的抵押或者質(zhì)押，也可以是其他人提供的保證、抵押或者質(zhì)押。因此留置和定金不能作為反擔(dān)保方式。在債務(wù)人親自向原擔(dān)保人提供反擔(dān)保的場合，保證就不得作為反擔(dān)保方式。

　　【解釋】反擔(dān)保人可以是債務(wù)人，也可以是債務(wù)人之外的其他人，該擔(dān)保相對于原擔(dān)保而言被稱為反擔(dān)保。 如債權(quán)人與債務(wù)人之間簽訂了一個100萬元的買賣合同，并要求債務(wù)人提供擔(dān)保，于是債務(wù)人找到與其有利害關(guān)系的第三人丙企業(yè)為其提供保證，由丙企業(yè)與債權(quán)人簽訂一個從合同（保證合同），當(dāng)債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時，由第三人丙代替?zhèn)鶆?wù)人清償，如果沒有約定保證方式，那么丙企業(yè)對該債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。如果第三人丙代替?zhèn)鶆?wù)人清償了債務(wù)，那么丙可以向債務(wù)人追償。因此，為了保證追償權(quán)的實現(xiàn)，第三人丙為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔(dān)保的同時，丙也可以要求債務(wù)人為其提供一個擔(dān)保，即反擔(dān)保。

　　2.擔(dān)保合同的無效

　　（1）擔(dān)保無效的情形

　　1）國家機(jī)關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體違法提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。

　　2）董事、高級管理人員違反《公司法》第149條規(guī)定，即違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。

　　3）以法律、法規(guī)禁止流通的財產(chǎn)或者不可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。

　　（2）擔(dān)保合同無效的法律責(zé)任。

　　二、保證

　　（一）保證與保證合同

　　1.保證：指第三人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行其債務(wù)時，該第三人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保方式。

　　2.保證合同

性質(zhì)	單務(wù)合同、無償合同、諾成合同、要式合同
形式	（1）單獨(dú)的書面保證合同。 （2）在主合同上有保證條款，保證人簽字或蓋章。 （3）在主合同上沒有保證條款，第三人在主合同上以保證人的身份簽字或蓋章。 （4）第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受且未提出異議。

　　（二）保證人

保證人	1.學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體 2.企業(yè)法人的職能部門 3.主債務(wù)人不得同時為保證人
特定情況	1.國家機(jī)關(guān)：在經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的情況下，國家機(jī)關(guān)可以作保證人 2.企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)：有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證

　　（三）保證方式

　　1.一般保證和連帶責(zé)任保證

　　【解釋】一般保證和連帶保證的區(qū)別：履行保證責(zé)任時，“一般保證”有先后順序（先債務(wù)人后保證人），“連帶責(zé)任保證”沒有先后順序;采取何種保證方式，應(yīng)預(yù)先約定。如果當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。

　　【補(bǔ)充】不得行使先訴抗辯權(quán)的情形：

　　①債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的（下落不明or移居境外 + 無財產(chǎn)可供執(zhí)行）。

　　②人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的。

　　③保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的。

　　2.共同保證（“人保”+“人保”）

　　（1）按份共同保證

　　按份共同保證是保證人與債權(quán)人約定按份額對主債務(wù)承擔(dān)保證義務(wù)。

　　（2）連帶共同保證

　　①連帶共同保證是各保證人約定均對全部主債務(wù)承擔(dān)保證義務(wù)或保證人與債權(quán)人之間沒有約定所承擔(dān)的保證份額。

　　②連帶共同保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求任何一個保證人承擔(dān)全部保證責(zé)任。

　　③已經(jīng)承擔(dān)保證責(zé)任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔(dān)連帶責(zé)任的其他保證人清償其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額。

　　3.共同擔(dān)保（“人保”+“物保”）

　　被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)時，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實現(xiàn)債權(quán);沒有約定或者約定不明確：

　　（1）“債務(wù)人自己提供”物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán);

　　（2）“第三人提供”物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。

　　三、定金

　　1.定金合同從實際交付定金之日起生效（定金合同是實踐合同）。

　　2.定金數(shù)額

　　當(dāng)事人約定的定金數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的20%;如果超過20%，超過部分無效。

　　3.定金罰則

　　（1）給付定金一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

　　（2）當(dāng)事人一方不完全履行合同的，應(yīng)當(dāng)按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例，適用定金罰則。

　　（3）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則 ;因合同關(guān)系以外的第三人的過錯，致使主合同不能履行時，適用定金罰則。

　　（4）在遲延履行或者有其他違約行為時，并不能當(dāng)然適用定金罰則 ;只有因當(dāng)事人一方延遲履行或者有其他違約行為致使合同目的不能實現(xiàn)，才可以適用定金罰則。

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責(zé)任編輯：柴雨